STF julga constitucional cobrança do DIFAL, diferencial de alíquota de ICMS no Simples Nacional

Na última terça-feira, 11 de maio, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o Recurso Extraordinário 970821, que era a esperança dos empresários de acabar de vez com as diferenças de alíquotas do ICMS entre os estados da federação, o famoso DIFAL.

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Essa foi a tese de repercussão geral firmada pelo plenário virtual do STF ao negar o recurso interposto por uma microempresa gaúcha contra a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. A decisão teve placar de seis votos a cinco.

Empresários e profissionais tributaristas vêm atuando judicialmente pelo entendimento de que a cobrança é inconstitucional. “A decisão do STF surpreendeu empresários e profissionais que atuam na área tributária. As empresas do simples nacional deverão arcar com o ICMS DIFAL e ANTECIPAÇÃO. Essa decisão do STF não é passível de mais nenhum recurso. O julgamento do Supremo invalida sentenças ou qualquer outro tipo de decisão em sentido contrário”, esclarece o assessor jurídico da CDL Divinópolis, Tadeu Saint’Clair.

Para os empresários que têm decisões/sentenças permitindo o depósito judicial, o assessor jurídico recomenda que: “a partir do próximo vencimento, as empresas devem efetuar o pagamento normal das guias de ICMS DIFAL E ICMS Antecipação, ou seja, em virtude da decisão do STF não serão mais feitos depósitos judiciais e que os valores já depositados nos processos judiciais serão revertidos a Fazenda do Estado de Minas Gerais, sem a imposição de multas e sem exigência de juros”.

Para o presidente da FCDL-MG, Frank Sinatra, permitir a cobrança do DIFAL é mais um duro golpe para o pequeno empresário, como se já não bastassem tantas perdas econômicas que as micro e pequenas empresas vem sofrendo em função da pandemia. “Como crescer, investir, gerar renda e emprego em meio a esse cenário? A sensação é de completa injustiça, já que somente um lado da moeda é obrigado a ceder em prol da estrutura econômica do país”, afirma.

“Vivemos em uma estrutura tributária que penaliza todos os ângulos das diversas nuances da cadeia produtiva. Ainda mais se pensarmos na base de distribuição, que é o comércio. Fica complicado movimentar essa engrenagem, se no final quem paga a conta destas diferenças de alíquotas são os consumidores. Me pergunto sempre: até quando vamos suportar essa estrutura caótica, desordenada e cheia de discrepâncias?”, enfatiza Sinatra.

Entenda a decisão

A microempresa gaúcha questionou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que manteve a validade da cobrança. A corte estadual afirmou que as Leis gaúchas 8.820/1989 e 10.045/1993, que preveem essa cobrança, não extrapolam a competência atribuída aos estados pelo artigo 155 da Constituição Federal e que a incidência desta sistemática sobre as mercadorias adquiridas por empresa optante do Simples Nacional possui respaldo no artigo 13 da “lei do Simples” (Lei Complementar 123/2006).

As leis questionadas dispõem que o tratamento diferenciado dado aos micro e pequenos empreendimentos não dispensa essas empresas de pagar o ICMS relativo à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado nas entradas de mercadorias ou bens oriundos de outra unidade da federação. Assim, ao comprar um produto de outro ente federado, a empresa adquirente deve pagar, no momento da aquisição, a diferença entre a alíquota de ICMS interestadual e a praticada no Rio Grande do Sul.

O julgamento foi iniciado em 2018 e interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. O relator do caso, ministro Edson Fachin, entendeu que é constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território quando a empresa optante pelo Simples Nacional faz uma compra.

Fachin apontou que a cobrança do diferencial é expressamente autorizada pela Lei Complementar 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

O magistrado também rejeitou a alegação de ofensa ao princípio da não cumulatividade. Isso porque o artigo 23 da LC 123/2006 veda, explicitamente, a apropriação ou a compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidas pelo Simples Nacional. Conforme Fachin, não há como aderir parcialmente ao Simples Nacional, pagando as obrigações tributárias centralizadas e com carga menor, mas deixando de recolher o diferencial de alíquota nas operações interestaduais.

O relator propôs a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

O voto de Fachin foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.

*Com informações da FCDL/MG